点击数：23452017-05-25 17:34:48
广东德疆律师事务所 莫国栋律师
【核心观点】
即使未达成书面变更协议，双方的实际履约行为也可以形成变更合同条款的效力。
【基本案情】
A公司系提供安保服务的企业，其在中山市设立分公司。莫某和A公司在2008年9月25日签订了《法定代表人委托经营协议书》，约定甲方（即A公司）授权委托乙方（即莫某）依法承包经营甲方中山分公司在中山市范围内的相关业务；按照“统一工作标准、统一财务审计、统一装备管理、统一品牌推广”和乙方“独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任”的责、权、利相统一的经营管理模式，甲乙双方各自履行职能；甲方向乙方提供甲方营业执照、税务登记手续以及经营管理有关规章、制度，甲方收取乙方风险保证金10万元，承包期满，如乙方未发生重大风险责任，保证金全部退还乙方，甲方按季度收取乙方服务费总额3%管理费；甲方指派一名出纳员，保管使用中山分公司公章、合同专用章、财务专用章（公章的使用必须经法人委托分公司经理批准，并做好使用登记备案），甲方每半年对乙方的财务状况进行一次审计；协议期为10年，从2008年10月1日至2018年9月30日，中途如终止，须经双方协商同意，未经协商，擅自终止协议方，应向对方支付相当于乙方当月经营总额100%的违约金，协议期满后，双方可协商续签；乙方须于每个季度最后一个月15日前向甲方交纳本季度的管理费用，逾期不交纳的，甲方以延迟每日追加总额度2%的比例，追偿滞纳金。签订协议后，莫某向A公司交纳风险保证金5万元。
2012年12月19日，A公司与莫某签订一份补充协议，对上述委托经营协议作出补充修订：以莫某达到200人时相对应营业额400万元为基数，400万元以下的部分按作原协议规定的营业额的3%交纳管理费，400万元以上的部分，按营业额2%的比例交纳管理费，由2012年1月1日起算。
2015年6月24日A公司向法院起诉称莫某未严格履行协议约定义务，不配合原告的指导和监督，没有按照委托经营协议的约定按季度支付管理费，一直都是按年度支付，而且2013年之后的管理费都没有支付，因此请求法院判令确认A公司与莫某签订的委托经营协议解除；莫某给付2013年1月至2015年11月5日欠缴的管理费379570.39元，滞纳金379570.39元，合计759140.78元；返还中山分公司印章、证照、财务资料等。
莫某提起反诉称A公司违约在先，其为了新三板上市需要故意破坏双方合作，拒绝配合中山分公司使用公章，致使中山分公司陷入经营混乱，不能申领新的营业执照，不能与多间企业签订保安服务合同，损失惨重。A公司已于2014年5月7日及12日从中山分公司银行账户共扣划了28万元，该款系用于交纳2013年的管理费，况且莫某应支付的2013年管理费只有235738.01元，A公司多扣划了莫某44261.99元。因此莫某请求法院判令解除A公司与莫某签订的委托经营协议，A公司返还风险保证金5万元，返还多扣划的款项44261.99元，支付违约金1099784元并支付利息，A公司配合莫某办理中山分公司负责人变更手续等。
【焦点评议】
本案中，综合原告的诉讼请求以及被告的反诉请求，本案的争议焦点在于原被告到底哪一方违约？如构成违约应承担什么违约责任？为审查清楚上述焦点，无疑应当首先查清以下两个事实点及其法律适用：
一、委托经营协议约定莫某应按季度支付管理费，但原被告双方在实际履行合同过程中，一直实行按年度结算支付，莫某是否构成违约？
A公司称双方签订的委托经营协议约定按季度支付管理费，莫某按年度支付管理费已经构成违约。莫某称双方从未实行按季度结算支付，一直都是按年度支付，而其已经向A公司付清应付之管理费，不存在逾期交纳管理费或拖欠管理费的违约行为。
法院审理查明：双方签约后，莫某按约经营中山分公司，并于2011年4月 29日向A公司交纳2010年的管理费104391.69元，于2012年3月29日交纳2011年的管理费163400.23元，于2013年1月7日交纳2012年的管理费187704元。另A公司于2014年5月7日及12日从中山分公司银行账户共扣划了2013年的管理费28万元。A公司确认收到上述款项。由此可见，莫某从未按照《法定代表人委托经营协议书》的约定按季度收取管理费，均是在每年上半年之前一次性支付上一年度的管理费。此支付方式双方从合作至今一直沿用，甚至直至本案诉讼，原告A公司也从未提出异议。再者，依据双方后来签订补充协议约定的管理费结算方式，必须待年终统计全年的收入后方能计算出实际应付的管理费，按季度结算是不可能的，并且会严重增加履行成本。针对这一合同实际履行事实，笔者作为被告莫某的代理人提出了如下观点：原被告双方以合同实际履行行为变更了《法定代表人委托经营协议书》中关于管理费支付的条款，即双方均同意每年上半年之前支付上一年度的管理费。而2014年5月7日，A公司从中山分公司的银行账户划扣了13万元，并于同年5月12日划扣了15万元，合计28万元。A公司当庭称上述扣划款用于支付2013年及之后的管理费。该扣款时间未超过以往交纳管理费的合理期限，而莫某对此未提出异议，亦未阻扰A公司扣款，应视为莫某交纳了2013年的管理费，故莫某未逾期交纳管理费。法院采信了笔者这一主张，进而认定莫某不存在逾期交纳管理费的违约行为。
在双方当事人对于合同条款是否变更没有明确必须以书面形式的情况下，双方长期以来对合同的履行行为是否构成变更相关合同条款的约定？
对此，笔者认为：上述情况构成变更合同约定的效力。理由如下：
第一，莫某变更管理费交纳时间，A公司未表示异议且持续接受莫某交纳管理费的方式，应认为双方以实际行为默示的方式达到协商一致变更合同条款的效力。
合同变更仅指合同的内容发生变化，不包括合同主体的变更，且必须是非实质性内容的变更，变更后的合同关系与原合同关系应当保持同一性。合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。
如何才能产生合同变更的效力？我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，合同变更是当事人双方协商一致的结果。如果当事人双方没有达成合意，原合同不会产生任何变更的法律效力。在协商变更合同的情况下，变更合同的协议必须符合民事法律行为的有效要件，任何一方不得采取欺诈、胁迫的方式来欺骗或强制他方当事人变更合同。如果变更合同的协议不能成立或不能生效，则当事人仍然应按原合同的内容履行。如果当事人对变更的内容约定不明确的，应视为未变更。本案中，莫某将委托经营协议约定的按季度支付管理费变更为每年上半年支付上一年度管理费，A公司不仅没有表示任何异议，而且在双方合作的三年间均接受莫某以变更后的方式支付管理费，并且双方对已支付的管理费是不存在争议的，因此变更管理费支付方式是双方当事人的合意，莫某无欺诈、胁迫情形，符合民事法律行为的有效要件。尽管双方对于变更管理费支付时间没有形成书面协议，但从双方三年的支付时间节点来看，俨然“每年上半年支付上一年度管理费”已成为双方的交易习惯，当事人对于变更后的管理费支付时间是约定得十分明确的，不存在约定不明视为未变更的情况。
第二，当事人协商一致变更合同条款的表现形式可以多样化，合同签订生效后实际发生的与原合同约定不一致的履行行为以及交易习惯也构成变更合同条款。
法律、行政法规对合同变更的形式未作强制性规定，当事人变更合同的形式可以协商决定，一般情况下要与原合同的形式相一致。如原合同为书面形式，变更合同也应采取书面形式；如原合同为口头形式，变更合同既可以采取口头形式，也可以采取书面形式。但合同在实际履行过程中往往会发生各种合同签订时双方当事人都未预料到情况，因此产生了变更合同条款的现实需要，但基于交易成本或惰性，双方当事人未必会形成正式的书面协议或其他凭证，而他们的变更合意则外化表现为双方实际的合同履行行为
对于双方以实际默示行为是否产生变更合同条款效力这一问题，我国现行法律并没有明确的规定。但是我们应当结合个案，从公平正义的角度出发，对合同变更的形式作出体系化解释，不拘泥于《合同法》第77条的规定。如果认为《合同法》第77条规定的“协商一致”的表现形式只能是达成书面变更协议，那是极度片面、形而上的，是机械适用法律条文的典型，也不符合现代社会经济生活高速变化发展的要求以及民间现实交易的快捷多样化。
当事人协商一致变更合同的表现形式应当包括书面协议、口头承诺、合同签订生效后实际发生的履行行为以及交易习惯。本案中双方当事人虽对委托经营协议中收取管理费条款的变更没有进行口头的或是书面的协商，但均以默认的行为认可对方的变更行为。莫某从交纳第一年的管理费开始便没有按照委托经营协议的约定按季度支付，而A公司也没有对莫某的支付时间提出任何异议，更没有要求莫某支付滞纳金，反而一直连续三年都接受莫某以这样的方式支付。由此说明，双方都对收取管理费条款更改为“每年上半年之前支付上一年度的管理费”达成了不言而喻的默契的认可与同意。
第三，参照《合同法》关于合同签订成立形式的规定，我们也可以类比推理论证“实际履行行为可产生变更合同条款效力”的合理性及合法性。
《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述是关于合同签订成立形式的规定，参考上述条款，笔者认为，莫某在每年上半年履行交纳上一年度管理费的义务，A公司亦接受该支付管理费行为，可视为双方对管理费支付时间达成了一个新的合约，该合约作为委托经营协议的变更、补充条款，优先适用。
本案中法院没有机械适用法律条文及合同条款，而是综合考量双方实际履行合同的情况，从公平正义的角度出发，认定了双方以实际履约行为变更了管理费缴纳方式和期限，进而判定莫某不存在违约行为，无须承担违约责任和支付滞纳金。
最终，就原告A公司的诉讼请求，法院判决：1、解除委托经营协议；2、莫某不存在逾期交纳管理费的违约行为，对A公司主张的滞纳金不予支持；3、关于莫某欠缴的管理费，由于莫某实际承包经营中山分公司至2014年12月止，此后未再发生经营业务，故莫某应向A公司交纳截止至2014年12月的管理费，即2013年及2014年的管理费合计359875.65元，扣减A公司已经扣划的28万元，莫某实际尚应向A公司交纳管理费79875.65元；4、莫某返还中山分公司印章、证照、财务资料等；5、驳回A公司其它诉讼请求。
二、A公司擅自变更公章使用模式是否构成违约？ A公司是否有权统一支配、使用公章，而无须经过莫某的同意？
法院查明：根据委托经营协议第三条第一款第5项约定：“甲方指派一名出纳员，保管使用中山分公司公章、合同专用章、财务专用章（公章的使用必须经法人委托分公司经理批准，并做好使用登记备案）。”以及分公司“自主经营”的约定，中山分公司的公章应由莫某自主审核使用，A公司指派的人员只是履行保管及登记备案之责。但自于2013年7月起A公司将中山分公司的公章统一收缴并保管在佛山，且使用公章须向A公司申请审核。对此，A公司宣称其作为总公司，有权对下属分公司的印章进行统一管理、支配，其改变公章使用方式不构成违约，无需经莫某同意。
笔者则认为，在委托经营协议已经明确约定公章使用方式的情况下，A公司未与其协商一致，就单方面改变公章使用方式，已构成违约，应当承担违约责任。自双方签订委托经营协议以来，A公司指派管理公章的人员一直在莫某处上班，中山分公司需要用公章时，只要做好公章使用登记备案记录后，A公司指派人员现场就给予盖章办理，既方便又快捷。但是自2013年5月后，该指派人员就被A公司调往佛山，莫某如需使用公章就必须派专人前往佛山或通过邮寄方式盖章，严重影响了莫某独立自主经营中山分公司的权利和办事效率。A公司更是在2014年初明确告诉莫某2013年12月31日后取消委托经营协议，不再给中山分公司用章。众所周知，公章是公司法人作出意思表示的重要工具，没有公章，中山分公司就不能对外独立作出意思表示，也不能签订业务合同，这显然无法实现委托经营协议约定的独立核算、自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任的合同目的。所以，A公司所谓的“统一公章”事实上就是剥夺莫某对中山分公司的独立自主的经营管理权，其行为不仅是严重的违约行为更导致了莫某合同目的无法实现。因此，无论从地域上还是审核流程来看，A公司此举都增加了莫某使用中山分公司公章的负担，与委托经营协议约定相违背，是典型的违约行为。
再者，根据中山分公司往年交纳管理费的情况，该分公司的业务一直稳定增长，但根据中山分公司2014年、2015年开具发票的记录及财务报表，反映中山分公司的业务自2014年开始逐渐减少，至今中山分公司也未按工商部门相关要求换领营业执照。由此可见，A公司未按协议约定配合莫某使用中山分公司公章的行为影响了分公司的正常经营，与委托经营协议约定的“协助、指导”莫某开展分公司业务的主旨不符，也违反了委托经营协议约定的使用公章方式条款。
需要厘清的一点是，A公司单方面变更公章使用方式的行为不能与上述管理费支付条款变更相提并论，因为A公司变更公章使用方式并没有与莫某达成协商一致，莫某是明确表示不同意的，也没有以行为默示接受这个变更。因此A公司的行为并不能形成变更合同条款的效力，A公司 的行为构成违约。
综上所述，法院采信了笔者的主张，认定A公司的行为构成违约，应按2014年12月经营总额的168000元的100%向莫某计付违约金。就被告莫某的反诉请求，法院判决：1、A公司未按协议约定配合莫某使用中山分公司公章构成违约在先，继而中途要求解除协议，应向莫某支付违约金168000元；2、A公司返还莫某风险保证金5万元；3、A公司配合莫某办理中山分公司负责人工商登记变更手续。
【办案感悟】
通过上述分析，不难看出整个纠纷的源头在于A公司自2013年7月份起单方面变更公章使用方式，致使中山分公司陷入经营困难。既然中山分公司一直以来经营良好，交纳的管理费逐年上升，为何A公司还要破坏合作关系，在明显不利的条件下仍要提起诉讼解除合同？归根到底还是“利益”作祟！
近几年新兴的新三板上市风靡中小企业，让中小企业找到更为便捷的融资渠道。A公司也想搭乘新三板上市的东风，进行融资，扩大企业规模。因此2012年左右，A公司拟上新三板进行融资，根据新三板上市的规定，拟上市公司必须不存在对外承包之情形。为此，A公司多次向莫某等二十多间分公司提出要求解除承包关系，要求承包方与A公司签订所谓的绩效合同，即解除承包关系，将承包人全部纳入A公司，成为A公司只收取工资的一名普通员工。A公司此举被包括莫某在内的全国二十几家分公司老总的一致反对。但是，A公司仍不死心，试图通过收回公章让分公司无法正常从事经营业务的形式，迫使各分公司的老总们“举手投降”，但是没想到各分公司依然不从。于是，A公司在其先行违约的情况下，仍试图通过提起所谓的违约之诉来达到其与莫某解除合同并获得莫某违约赔偿的目的。A公司以为法律可以成为其歪曲事实达到不良目的工具。值得庆幸的是，法律终究还是正义的守护者，审案法官还是从案件事实从发，从法理层面正确适用法律，维护了莫某作为守约方的大部分利益。
在我国经济转型的大环境下，各类经济矛盾纠纷凸显，像本案这样的“恶人先告状”情形绝不是少数。归根结底还是各市场主体缺乏契约精神，诚信缺失。但无论如何，企图通过恶意诉讼达到“损人利己”目的的当事人终将会“搬起石头砸自己的脚”。
